严防“忽悠团”伤害农民利益

以我国的行政实践为例，有许多的非正式规则采用了较为正式、复杂的制定过程。

（二）政治代表的附随问题 上文曾列举代表的四个附随问题：第一，被代表物是什么？第二，代表者是如何产生的？第三，代表者与观察者是什么关系？第四，被代表物与观察者是什么关系？称之为附随问题，并不是因为这些问题无关紧要，而是因为它们并不决定代表的内核。所以，代表一词的字面含义是再一次在场，或曰重现。

如果坚持事物的存在形态只能是可见的，那么，人们将或者斥代表概念为奇谈怪论，[7]或者误用代表概念，尤其是混淆代表与代理的区别。针对这些附着要素，不同的人可能会给出不同的回答。可是，抽象性与内涵丰富性是相互排斥的，二者不可兼得。中国共产党通常在宪法和法律的框架之内活动，可被视作常规代表。这样一来，本来不可见的被代表物却获得了可见的存在，本来真切在场的代表者却被视同不存在。

一方面，中国共产党的某些改革举措对宪法秩序的冲击并未达到制宪权的强度。能够亲自出场的人当然不需要代表者。2001年的齐玉苓案更是提供了一个契机，它所引发的宪法司法化之争体现了在机制上实现宪法法律化的努力。

[52]此时的基本权利所防范的，也主要是组织和个人而非国家，公民基本权利的行使也不能危及社会和国家的利益，必须受其他公民合法利益、社会公益和国家利益的内在限制，并对社会和国家利益的形成有所助益。三、法治国的范式转型 中国近代立宪突出了人民整合和国家整合的一面，而相对忽略了法治国的一面，这使得中国近代的立宪最终酝酿成为一场运动。首先，新民主主义这种公私兼顾的国家—社会结构难免引起公私之间的冲突，比如私人资本与公有经济之间的竞争。其结果便是，中国近代虽然制定了实定宪法，在实定宪法之外仍然有一个客观规律作为政治整合和动员的原则，或者说超实定的、高于实定宪法的宪制在发挥作用。

中国自清末立宪至今，就属于传统上/下分层的社会结构逐渐被打破并慢慢向功能分化的社会系统演进的转型期。孙中山的三民主义最开始也具有社会主义的精神，其经济领域的民生主义虽然一直摇摆不定，但起初却具有社会主义的元素。

[21]陈独秀：《一九一六年》，《青年杂志》1卷5号，1916年1月15日。随着土地使用权（1988年修宪）可以流转，土地价值的升值，又分化出农村集体附着于集体土地之上的财产利益。[46]在土地政策上，土地改革平均地权实现农民私有之后，自1951年开始就展开了农业集体化运动，从互助组到合作社（低级社和高级社）再到人民公社的跃进，是农村基层组织结构的根本变化。盖民国之民权，唯民国之国民乃能享之，参见吴经熊、黄公觉著：《中国制宪史》，商务印书馆1937年版（上海书店影印本），第680页。

通过纯粹的政治方式凝结政治统一体、维持社会秩序的年代一去不返后，就需通过法律来填补空白。当个体自由与集体利益和国家利益相冲突时，又需让位于集体和国家。在邓小平看来，社会主义的原则，第一是发展生产。政治领域放松对个体的公共或体制约束。

结语：功能分化社会的宪法学转型 通过上文分析可以发现，中国法治国范式的建构，就是摆脱百年立宪以来的误区，使法律系统从政治系统中分化出来并真正承担起稳定化规范预期的功能。[86]林来梵：《法治的个别化模式》，载《环球法律评论》2014年第1期，第24-28页。

其次，通过人与人之间共存的内部视角和社会主义原则的外部视角，对基本权利的私属性加以限制，如私有财产权的社会义务，[85]并通过基本权利之于私人之间的效力将基本权利的价值辐射至个体之间，在个体之间的社会关系上形成公共性，防止私主体自由的任意行使，造成对其它个体基本权利价值的贬损。[40]虽然容许私人资本主义经济的发展，但对于带有垄断性质的经济，则逐步地收归国家经营，或在国家监督之下采用国家资本主义的方式经营。

[17]这一有关自由的思路对中国近代的制宪也产生了相当影响，比如有学者突破天赋人权的范畴，认为人民权利发展的新趋势应从消极保障扩展到积极保障，顺应经济民主的趋势，参见王子兰编著：《中国制宪问题》（又名《五五宪草之研究》），中国印书馆1946年版，第22页。……我们是社会主义国家，国家的、社会的利益同公民的个人利益在根本上是一致的。在近代中国的国家建构中，一方面引入自由、民权、立宪等观念，将家庭、婚姻、文化、政治等从传统的儒家伦理秩序中解放出来，在社会层面产生了功能分化的潜力，自由民权的观念、新文化运动以及商品经济和民营经济的不断发展，都为社会系统的功能分化提供了基础。对这一问题，刘少奇曾指出，这些资本主义成分，即使在新民主主义社会制度下，也必然要与国家经济及合作社经济发生竞争。王人博：《宪政的中国语境》，载《法学研究》2001年第2期，第146页。在胡绳看来，建国以后长期流行一种错误的观点，即既然社会主义公有制生产关系是先进的、优越的，那么它一经形成，就该维持不变，依靠它就能不断提高社会生产力。

另一方面，又试图将自由、民权与国家整合在一起，建立强有力的政府，防止因个人自由而导致无政府主义，基本权利的保护必须与政治统一体的建构协调起来，这不可避免地导致了某种程度上的国家主义倾向，并因而导致政治系统在重塑之后的内在扩张。如果说，《共同纲领》在制定时尚以政治协商为基础，中国人民政治协商会议一致同意以新民主主义即人民民主主义为中华人民共和国建国的政治基础，并制定……共同纲领，那么到五四宪法时，则从政治协商转向了人民民主专政的社会主义改造，这与经济领域中从公私并存向公有制改造的趋势相符。

[18]人民而非个体成为基本权利主体。基本权利主要是国家之内的自由，而非先于国家的自由，[17]国家保护的非不受限制的的工商自由，而是具有社会属性的个人自由，强调人在群体中的生存与共存。

三反、五反等运动不仅具有政治和思想层面的效果，还具有重要的经济效力，大大加强了政府对私营企业的控制，从而使新中国真正具备了进行计划经济发展的实力，[美]R. 麦克法奈尔、费正清编：《剑桥中华人民共和国史》（上卷：革命的中国的兴起）（1949-1965年），谢亮生等译，中国社会科学出版社1990年版，第82页。从社会系统功能分化的角度，宪法的功能主要有：（1）维系社会系统的功能分化：对社会子系统的塑成起到奠基作用，又限制社会子系统的内在扩张，尤其防御政治标准对整个社会系统的宰制。

国家的双重面向构成了法治国的双面性：法治国的形式面向和实质面向。[54]在卢梭看来，公意是客观先定的，公共福利到处都明白确切地显现出来，只要有理智就能看到它们，同上书，第131页。在卢曼看来，近代宪法的功能，主要是为了防止政治系统的扩张，维系社会系统的功能分化，是政治系统与法律系统的结构耦合，[9]托依布纳则更进一步，认为宪法具有防止所有社会子系统内在扩张的功用（比如防止自由主义观念下经济系统和经济权力的内在扩张）。[86] 由此可见，在社会主义初级阶段基础上形成的公私二元的基本秩序（民主、法治、社会主义和人权条款）构成了八二宪法具有相对恒定性的价值核心。

[33]关于三民主义思想中的国家社会主义要素，参见前引注17，吴经熊、黄公觉书，第682页下。今天，中国宪法学经历了短暂的方法论之争后，基本开始朝向具体问题的探究，并越发深入与细致，一个以宪法解释为基础的宪法学共同体正在缓慢而艰难的形成，并开始逐渐从基本权利领域转向对国家组织法的研究。

另一方面，政治系统的民主化运作虽然可以为国家提供正当性基础，但却无法彻底防止主权的绝对化、国家权力的滥用、多数人的暴政、民意的反复无常以及政治决定的任意，因此需要从法律系统的角度对宪法中的权力分立加以规范化，形成权力运行的稳定化预期，防止政治系统对其它社会子系统的宰制，进而与基本权利一道担负起维系社会系统功能分化的使命。[63]许崇德：《对现行宪法作用及宪政的认识》，《法学杂志》2005年第2期，第11页。

功能分化意味着，统一的视角——在该视角之下系统和环境的差异得以分化——是功能，功能使整个系统充满了分化而出的系统（而不是其环境）。这一概念的限缩，在德国从君主制向民主制过渡的转型期中具有重要意义：一方面，法治国具有进步意义，将君主纳入到法治国的轨道中，使其必须恪守法律，防止权力的任意和私人统治。

[19]关于先立人而后立国的功利思维，梁启超曾言，苟有新民，何患无新制度，无新政府，无新国家，梁启超：《新民说·论新民为今日中国第一急务》，载《饮冰室合集》卷6（《饮冰室专集之四》），中华书局1989年版，第2页。[11]梁启超曾言，有国家思想，能自布政治者，谓之国民。（三）八二宪法的实质价值基础：公私二元的社会主义初级阶段 对八二宪法中法治国原则的诠释，不仅应结合文本进行形式方面的法治国建构，还需要对之进行实体价值的提炼。[37]在新民主主义阶段，人民是各阶级的联合，敌人是帝国主义、官僚资本主义和封建主义，资本家、小资产阶级、地主和富农都是联合对象。

另一方面，法治国与民主原则剥离，又具有保守意涵，它不问国家的实体价值和目的，只问国家是否依法而建，[75]这对君民共治现状的维系起到了重要作用。第二是共同富裕，社会主义的本质，是解放生产力，发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，最终达到共同富裕。

[32]从民国之初社会主义思想传播到1949年新中国成立，社会主义理论在中国经历了逐渐演进的过程，最终融合马克思主义、前苏联经验与中国现实，形成了新中国的建国方案。自严复开始，中国的知识分子就试图将个体的自由与集体能力糅合在一起。

新民主主义既立足现实，又具有向社会主义过渡的趋势，为之做准备，具有动态的过渡性。民主不是私利互相倾轧的代议制民主和政党政治，而是对公意的发现。